[조사정보]채권자대위권

 

채권자대위권

- 기준일 2008. 11. 12. -

    

 

▣ 채권자대위권

  

1. 채권자대위권의 의의

채권자대위권이란, 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 자기의 이름으로 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리를 말한다. 즉 금전채권자는 채무자가 변제기가 지난 후 채권자의 독촉에도 불구하고 채무이행을 하지 않는다면, 채무자의 재산에 대하여 강제집행을 실시하여 채권을 회수하는 방법 밖에는 없다. 그러나 채무자가 자신이 제3자에게 가진 권리(받을 채권 등)을 행사하지 않는 경우에, 이를 채무자의 권리라고 하여 방치한다면 채권자의 강제집행권 및 채권의 실현을 방해받게 된다. 이때 채권자가 채무를 대신하여 채무자의 제3자에 대한 권리를 행사하게 함으로써 채권자의 재산을 보전하고 이에 대한 강제집행을 실시할 수 있는데 이러한 제도를 ‘채권자대위권’의 행사라 한다.

2. 관련법령

민법 

제404조 (채권자대위권)

①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다.

 제405조 (채권자대위권행사의 통지)

①채권자가 전조제1항의 규정에 의하여 보전행위이외의 권리를 행사한 때에는 채무자에게 통지하여야 한다.

②채무자가 전항의 통지를 받은 후에는 그 권리를 처분하여도 이로써 채권자에게 대항하지 못한다.

3. 채권자대위권의 요건

1) 채권보전의 필요가 있을 것

채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 즉 채권보전의 필요가 인정되는 것은 채권자가 채권의 만족을 받지 못할 위험이 존재하는 경우이다.

채권자대위권이 인정되는 채권은 금전채권에 한정되지 않고 등기청구권 기타의 특정채권도 포함된다.  채권자의 채권이 금전채권인 경우에는 채무자는 무자력을 요건으로 하지만, 특정채권보전을 위해서는 채무자의 무자력은 필요하지 않다(대법원 1969. 10. 28. 69다1351, 1970. 7. 24. 70다805 판결).

2) 채무자가 권리를 행사하지 않을 것

채권자대위권을 행사하기 위해서는 채무자가 권리를 행사하지 않아야 한다. 즉 채무자가 자기가 가진 권리를 행사하지 않기 때문에 일반재산이 감소하거나 또는 그 증가가 저해된 경우에 채권자가 그것을 행사하거나 채무자의 일반재산을 확보하는 것이 채권자대위권의 목적이다.

3) 채권자의 채권이 이행기에 있을 것

채권자의 채권이 이행기에 있지 않은 경우에는 원칙적으로 채권자는 채권자대위권을 행사할 수 없다. 다만, 단순한 보존행위는 이에 제한되지 않는다(민법 제404조 제2항).

또한 채권자의 채권이 이행기에 있지 않을 때는 채권자는 재판상의 대위를 할 수 있다(민법 제404조 제2항).

가령, 시효를 중단하거나 미등기의 권리를 등기하거나 하는 등의 보존행위는 채권자의 채권이 이행기에 있지 않은 경우에도 채권자대위권을 행사할 수 있고 또한 소송행위와 같은 재판상의 행위는 채권자의 채권이 이행기에 있지 않은 경우에도 행사할 수 있다.

4) 대위의 객체인 권리가 일신에 전속된 것이 아닐 것

부양료청구권, 생명보험청구권,  연금청구권, 재해보상금청구권, 친권 등은 권리가 그 귀속이나 행사에 대하여 특정한 주체와의 사에 특별히 긴밀한 관계가 있어야만 향유·행사할 수 있는 권리(일신전속권)로서, 이러한 채무자의 일신에 전속하는 권리는 채권자대위권을 행사하지 못한다(민법 제404조 제1항).

그 외, 법에 의하여 압류가 허락되지 않는 권리는 채권자의 일반담보로 되지 않기 때문에 대위권의 목적이 될 수 없다.

4. 채권자대위권 행사의 종류

1) 부동산소유권이전등기청구권

채무자가 제3자로부터 소유권을 이전받을 권리를 갖고 있는 경우 행사한다. 단, 채무자가 동시에 이행할 의무가 있는 경우에는 행사하기 어렵다.

2) 저당권설정등기청구권

저당권은 독립하여 이전하거나 양도가 가능하다.

3) 저당권이전등기청구권

4) 전세권설정등기청구권

전세권은 독립하여 이전, 양도가 가능하다.

5) 대위변제로 인한 저당권이전등기청구권

채무자가 보증인으로서 저당권있는 채무를 대위변제한 경우

6) 부동산소유권이전등기말소등기청구권

채무자와 제3자간의 부동산소유권이전계약이 무효가 되어 채무자가 그 제3자에게 갖는 원상회복청구권 등, 사회질서위반으로 무효인 소유권이전등기의 말소를 구하는 권리

7) 유체동산 점유인도청구권

채무자가 제3자로부터 유체동산의 소유권을 취득한 경우

8) 담보권말소로 인한 동산인도청구권

9) 저당권말소로 이한 저당권말소청구권

10) 명의신탁해지로 인한 부동산소유권이전등기청구권 내지 소유권이전등기말소청구권

11) 채무자 소유 건물의 불법점유자에 대한 건물인도청구권 등

5. 대위권의 행사방법 및 효과

1) 채권자는 채무자에 대한 채무자인 제3자를 피고로 하여 소를 제기함으로써 채권자대위권을 행사할 수 있고, 또한 그 제3자에게 채무자에 대한 채무이행을 직접 청구할 수도 있다. 이때 채무자가 제3자의 자발적 변제의 수령을 거절하는 경우에도 대위권을 행사한 채권자에게 이행할 것을 청구할 수 있다. 그라나 대위채권자가 이를 수령하여도 바로 자기 채권의 변제가 되지 않으므로, 그 금액만큼의 채권이 소멸하는 것도 아니다.

2) 대위채권자는 모든 채권자를 위하여 변제를 대위수령한 것이므로 다른 채권자는 언제라도 자기의 채권액에 비례하는 금액만큼의 지급을 청구할 수 있다. 즉 대위채권자의 자기채권액에 비례하는 금액 이상은 대위채권자의 부당이득이다. 그러나 실제로는 이러한 금액의 수령으로 자기채권에 충당하고 다른 채권자의 별다른 이의가 없으면 그대로 채권액을 변제받은 것으로 처리한다.

이 경우 보전행위 이외의 권리를 행사할 때에는 채권자가 채무자에게 대위사실을 통지하여야 한다. 다만, 보전행위(부동산에 대한 권리이전 또는 말소의 청구권은 모두 보전행위이다)의 경우에는 이를 통지하지 않아도 무방하다. 채권자의 대위권행사가 적법한 경우에는 채무자에게 그 효력이 미친다.

3) 채권자대위권이 채무자에게 미치는 효력

가. 재판상 행사

- 판결의 기판력이 채무자에게 미친다 : 채무자가 제3채무자에게 다시 소송을 제기할 수 없다 (원고 : 채권자,  피고 : 제3채무자)

- 채권자가 패소시 그 효력은 채무자에게 미친다.

나. 재판외 행사

- 제3채무자가 이행하면 채무자가 그 수령을 거절하지 못함이 원칙이다 : 채무자가 그 수령을 거절하면 대위채권자가 대신 수령하여 전(全) 채권자를 위해 보관할 수 있다.

6. 채권보전을 위한 재판상 대위절차

1) 신청서의 작성

- 관할 : 채무자 주소지 관할법원

- 신청서의 작성 : 신청인(채권자)의 성명 및 주소, 채무자의 성명과 주소, 제3채무자의 성명과 주소, 대리인의 성명과 주소(대리인 신청시), 신청의 취지와 그 원인사실, 신청인이 보전하고자 하는 채권과 그 행사하려는 권리의 표시, 신청연월일, 법원의 표시

2) 재판

서면심리를 원칙으로 한다. 다만 필요시 당사자를 소환하여 심문이나 증거조사를 할 수 있다. 재판은 결정으로 한다.

- 허가 : 신청이 이유 있으면 대위권 행사를 ‘허가’한다

- 기각 : 신청이 이유없다고 판단시 ‘긱각’한다.

- 법원의 ‘허가 또는 기각’ 결정에 대한 항고 또는 즉시항고 : 고지받은 날로부터 7일이내

7. 부동산대위등기

1) 채권자의 대위등기

부동산대위등기는 재판외 행사방법의 하나이다. 채권자는 채무자를 대위하여 부동산등기를 신청할 수가 있는데, 이때 대위원인을 증명하는 서면은 반드시 판결문 등 집행권원이 있는 서류를 말하는 것이 아니며, 채권자의 채무자에 대한 채권의 존재하는 증명하는 서면이 된다.

8. 대위권에 의한 채권의 회수 (부동산)

1) 소유권이전등기절차 이행의 소 (이행거절시)

- 부동산처분금지가처분

- 소유권이전등기절차 이행의 소

 

2) 대위청구의 소장 작성방법

- 당사자 : 원고는 ‘채권자’로, 피고는 ‘제3채무자(채무자는 기재하지 않음)’로 하여 기재

- 소명 : ‘소유권이전절차이행의 대위청구의 소’처럼 ‘~의 대위청구의 소’라고 기재

- 청구취지 : ‘피고는 소외 000(채무자)에게 ~을 이행하라.’라고 기재

- 청구원인 : 청구원인은 다음과 같은 사항으로 분류하여 기재한다.

가. 원고(채권자)의 채무자에 대한 채권의 기재

나. 피고(제3채무자)의 채무자에 대한 의무의 기재

다. 채권자대위권의 행사라는 점

- 입증방법 : 사실관계를 입증하기 위하여 원고의 채권을 증명하는 서면(계약서, 차용증 등), 피고의 의무를 증명하는 서면 등을 가능한 제출토록 한다.

※ 참고문헌 :  비즈니스법률실무가이드 (김종호·손일수, 바른지식, 2002)

                                                  

▣ 유의사항

1. 채권자대위권에서 채무자의 무자력 요부

  

1) 문제의 제기

채권자대위권은 채권보전의 필요성을 요하는데 (민법 제404조 제1항 본문) 이에는 채무자의 무자력과 보충성이 문제되고 특히 채무자의 무자력을 요하는가가 논의의 대상이다.

2) 판례

판례는 원칙적으로 ‘금전채권’을 피보전권리로 하는 경우 채무자가 무자력일 것을 요건으로 하나, 특정채권보전을 위한 경우에는 채무자의 무자력을 요하지 않는다고 한다.

다만 일정한 금전채권에 대하여 무자력의 요건을 요구하지 않는 판례들이 보이는바 임대차보증금 반환채권을 양수한 채권자가 그 이행을 청구하기 위하여 임차인의 가옥명도가 선행되어야 할 필요가 있어서 임대인을 대위하여 임차인에게 그 명도를 구하는 경우 그 채권의 보전과 채무자인 임대인의 자력유무는 관계가 없는 일이므로 임대인의 무자력을 요건으로 한다고 할 수 없다고 하였고. (대판 1989.4.25. 88다카4253)

같은 논리로서 의료인이 치료비청구권을 보전하기 위하여 환자의 국가에 대한 배상청구권을 대위행사하는 경우 (대판 1981.6.23. 80다1351) 그리고, 금전채권을 가진 채권자가 채무자의 국가에 대한 상속등기청구권을 대위행사하는 경우 (대결 1964. 4.3. 63마54) 그리고 유실물법상 보상금청구권자가 법률상 습득자의 유실자에 대한 보상금청구권을 대위행사하는 경우 (대판 1986.6.18. 68다663) 등에 무자력을 요건으로 하지 않았다.

2. 특정채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수 있는지 여부

1) 문제의 제기

민법 제407조에 따라 특정채권 자체의 보전을 위한 경우에는 채권자취소권을 행사할 수 없다.

그러나 사실심변론종결 당시에 이미 채무자의 사해행위에 의해 특정채권이 손해배상채권(금전채권)으로 변경된 경우 (예컨대 갑과 을이 매매계약을 체결한 후에 병에게 다시 매매하고 소유권을 이전하여준 이중매매의 경우) 에는 이러한 금전채권을 보전하기 위하여 채권자취소권을 행사할 수는 없는지 문제되고 있다.

다만 이는 피보전채권의 종류보다는 피보전채권의 성립시기 문제라고 보아야 할 것이다.

2) 판례

"부동산을 양도받아 소유권이전등기를 가지고 있는 자가 양도인이 제3자에게 이를 이중으로 양도하여 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 취득하는 부동산 가액 상당의 손해배상채권은 이중양도행위에 대한 사해행위취소권을 행사할 수 있는 피보전채권에 해당한다고 할 수 없다.

또한 채권자취소권을 특정물에 대한 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 행사하는 것은 허용되지 않으므로, 부동산의 제1양수인은 자신의 소유권이전등기청구권 보전을 위하여 양도인과 제3자 사이에 이루어진 이중양도행위에 대하여 채권자취소권을 행사할 수 없다. (대판 1999.4.27. 98다56690)" 고 하여 부정하는 입장이다.

 

 

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