[조사정보]통정허위표시

 통정허위표시

- 기준일 2008. 11. 8. -

                  

                                                

가장행위 [假裝行爲] 

상대편과 짜고서 한 진의(眞意) 아닌 의사표시(意思表示).

의사표시의 결함 중 의사와 표시가 일치하지 않는 의사의 흠결(欠缺)의 모습의 하나이다. 통정허위표시(通情虛僞表示) 또는 단순히 허위표시라고도 한다. 단독허위표시(單獨虛僞表示)인 진의 아닌 의사표시와는 표의자(表意者)가 일부러 진의와 다른 의사표시를 하는 점에서 유사하지만, 허위의 의사표시를 혼자서 하는 것이 아니라 상대편과 통모(通謀)하여서 한다는 점에서 구별된다. 강제집행을 면탈하기 위해 부동산을 양도하는 것으로 꾸미는 가장매매나 채무를 부담하고 있는 것으로 꾸미는 가장채권 등이 그 예이다.

가장행위가 성립하기 위해서는 의사표시가 있어야 하고, 의사와 표시가 일치하지 않아야 하며, 그 불일치를 표의자가 알고 있어야 하고, 상대편과 짜고서 허위표시를 하여야 한다. 그러나 가장행위를 한 이유나 동기는 불문한다.

상대편과 통정한 허위의 의사표시는 무효이다. 그러나 그 무효로 선의의 제3자에 대항할 수 없다(민법 제108조). 통정허위표시의 효과를 무효로 하는 것은 당사자가 표시된 대로의 법률효과를 의욕하지 않았기 때문이다. 그러나 이 무효를 모든 사람에게 관철한다면 거래의 안전을 해하게 되므로, 선의(善意)의 제3자에 대한 관계에서는 무효로써 대항할 수 없도록 하여 선의의 제3자의 보호와 더불어 거래의 안전을 도모하는 것이다.

가장행위는 은닉행위나 신탁행위와 구별된다. 은닉행위는 진실된 행위를 은닉하고 다른 행위처럼 하는 행위이며, 진실된 행위로의 요건을 갖추고 있으면 진실된 행위로 유효하다. 증여를 하면서 매매를 하는 것처럼 꾸미는 것이 그 예이다. 신탁행위는 경제적 목적을 넘은 재산권을 이전하고 상대편으로 하여금 그 목적의 범위 내에서만 권리를 행사하게 하려는 행위로서 유효하다. 채권을 담보할 목적으로 부동산소유권을 이전하는 것이나 추심목적의 채권양도가 그 예이다. 가장행위의 규정은 주식인수나 가족법적 행위에는 적용되지 않는다.

민법108조 1항 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

2항 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

여기서 통정허위표시의 무효로 대항하지 못하는 선의의 제3자는 허위표시에 기초한 외관을 신뢰하여 새로운 이해관계를 맺은자를 말한다. 하지만 판례는 이 새로운 이해관계를 맺은자에 허위표시자와 동일시 할 수 있는 자는 포함시키지 않고 있는다. 상속인은 허위표시자의 지위를 그대로 상속하기 때문에 허위표시의 무효로부터 보호되는 선의의 제3자임을 주장할 수 없다.

그러면, 통정허위표시를 증명하려면 어떤 증거가 있어야 하는가?

사실상 이부분이 가장 힘든 부분이다. 어디까지나 통정허위표시는 계약 당사자들의 내심의 의사에 관한 것이기 때문에 제3자가 그것을 증명한다는 것은 거의 불가능해 보인다.

다만, 그러한 허위표시가 사해행위의 요건을 갖추었을 때는 채권자 취소권을 행사하여 소유권을 돌려놓을 수 있을 것이다. 사해행위임을 입증하기 위해서는 매도인이 그 당시 채무초과상태였으며 그 부동산이 매도인의 유일한 재산임을 증명해야 할 것이다.

 

 

 

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