[조사정보]통정허위표시해설

통정허위표시 해설

- 기준일 2008. 11. 12. -

민법 제108조 (통정한 허위의 의사표시)

① 상대방의 통정한 허위의 의사표시는 무효로 한다.

② 전항의 의사표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

통정허위표시

1. 의의

- 표의자가 진의아님을 알면서 의사표시를 하는 데에 상대방과의 합의가 있는 경우를 말한다.

2. 요건

① 의사표시가 있어야 한다

② 표시상의 효과의사와 내심의 효과의사가 일치하지 않아야 한다

③ 표의자가 스스로 위와 같은 불일치를 알고 있어야 한다

④ 의사와 다른 표시를 하는 것에 관한 상대방과 합의를 하여야 한다

3. 효과

1) 당사자사이의 효력

① 허위표시는 당사자 사이에서는 언제나 무효 이기 때문에 급부를 한 당사자는 반환청구가 가능하고 급부를 이행하지 않는 당사자는 이행할 필요가 없다.

② 허위표시 그 자체는 불법이 아니기 때문에, 허위표시만을 이유로 해서는 법 제746조 불법원인급여의 적용은 없다

③ 채권자취소권이나 채권자대위권의 대상이 되며, 철회의 대상도 된다.

2) 제3자에 대한 효력

① 허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다.

② 제3자의 범위

ㄱ. 제3자란 허위표시의 당사자 및 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 법률원인으로서 이해관계를 가지게 된 자만을 말한다.

ㄴ. 제3자에 해당하는 자 : 가장매매의 매수인으로부터 그 부동산을 다시 매수하거나 저당권을 설정받은자, 가장매매에 기한 대금채권의 양수인, 가장소비대차에 기한 채권의 양수인, 가장매매의 매수인에 대한 압류채권자

ㄷ. 제3자에 해당하지 않는 자 : 채권을 허위 양도한 채무자, 부동산 가장매매에 기한 손해배상청구권의 양수인, 제3자를 위한 계약에 있어서 수익자인 제3자 등

4. 적용범위

① 계약에 한하지 않고, 상대방 있는 단독행위에도 적용된다. 그러나 상대방없는 단독행위에는 적용될 여지가 없다.

② 신분행위에는 적용되지 않는다. 다만 상속재산의 분할의 협의, 재산상속의 포기와 같이 재산적 요소가 강한 행위에는 그 적용이 있다는 설이 유력하다.

5. 핵심판례

1)  한국자산관리공사가 부실채권 등 자산의 양도한 금융기관과 실질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수는 없고, 또 한국자산관리공사가 부실채권 등 금융기관의 부실자산을 인수함에 있어 금융기관과 협의하여 인수가격 등 인수조건을 정하고 이를 유상으로 인수함과 아울러 담보물권까지 이전받는 점에 비추어 보면 한국자산관리공사는 금융기관과 대출명의인 사이의 통정한 허위표시에 따라 외형상 형성된 법률관계를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 (민법) 제108조 제2항의 제3자에 해당된다(대법원 2002다31537 판결).

2) 통정한 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하고, 또한 제3자는 선의이면 족하고 무과실은 요건이 아니다(대법원 2003다70041 판결).

3)  민법 제108조 제1항에서 상대방과 통정한 허위의 의사표시를 무효로 규정하고, 제2항에서 그 의사표시의 무효는 선의의 제3자에 대항하지 못한다고 규정하고 있는데 여기서 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장 · 입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다 (대법원 2006. 3. 10. 2002다1321 판결).

4) 을이 갑으로부터 부동산에 관한 담보권설정의 대리권만 수여받고도 그 부동산에 관하여 자기앞으로 소유권이전등기를 하고 병에게 그 소유권이전등기를 경료한 경우, 병은 을을 갑의 대리인으로 믿고서 위 등기의 원인행위를 한 것도 아니고, 갑도 을 명의의 소유권이전등기가 경료된 데 대하여 이를 통정 · 용인하였거나 이를 알면서 방치하였다고 볼 수 없다면 이에 제126조나 제108조 제2항을 유추할 수는 없다(대법원 1991. 12. 27. 91다3208 판결).

 

 

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