[점유취득시효사건]증여계약

증여계약

1. 증여의 의의와 법적 성질

증여라 함은 당사자의 일방(증여자)이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 성립하고 효력이 발생되는 계약을 말한다. 증여는 대가없이 재산을 상대방에게 수여하는 무상계약으로서 증여자만이 의무를 부담하는 편무계약이다.

그러나 목적물의 인도 기타의 출연행위를 상대방에게 현실적으로 하지 않더라도 당사자의 의사가 합치되는 것만으로 증여는 성립한다. 특별한 형식을 요하지도 않는다. 그러므로 증여는 낙성계약이며 불요식계약의 유형에 속한다. 증여계약과 동시에 출연행위가 행하여지는 경우에는 현실증여라고 하지만 증여계약과 동시에 출연행위가 수반되었다는 의미의 용어일 뿐이고 현실증여가 요물성을 가진다는 것은 아니다.

증여관계에서 증여자가 수증자에게 재산을 수여한다는 것은 증여자의 재산이 감소하고 수증자의 재산이 증가하는 것을 의미한다. 그러나 증여의 내용이 비록 무상으로 타인에게 재산을 수여하는 것이라고 할지라도 유증이나 채무면제와는 구별된다. 채무면제는 채권자가 채무자에게 채무를 면제하는 의사를 표시함으로써 채권을 소멸시키는 상대방 있는 단독행위라는 점에서 구별되며 유증은 재산을 무상으로 수여하는 것이 유언에 따라 이루어진다는 점에서 구별된다.

*** 말없는 자의 속을 보면.....

능력있는 변호사로 제법 돈을 번 친구를 오랜만에 만났는데 자리를 옮기느라 그 친구의 차를 얻어타게 되었다. 그런데 그 친구 진지하게 말하기를!

“야! 너 차가 없구나! 내가 한 대 사줄 까?”

나의 반응은 묵묵부답! 증여의 합의는 이루어진 것일까?

나에게 이익이 된다고 다 좋아하는 것이 아니고 손해가 된다고 하여 다 싫어하는 것은 아니다. 이익과 손해의 판단은 내가 할 일이다. 이익있는 손해는 던져주는 돈을 받는 것이고, 손해나는 이익은 불우이웃돕기하는 거? 물론 이것도 각자 생각하기 나름이겠지.....그래서 사적자치의 원칙은 더욱 빛나는 원칙인가 보다.

2. 증여의 효력

(1) 증여자의 재산을 수여할 채무

증여자는 증여계약에 의하여 일정한 재산을 상대방에게 이전할 채무를 부담한다. 그러므로 재산권의 이전을 위하여 인도 또는 등기 등을 하여 물권행위까지 완료하여야 한다. 목적물이 타인에게 속하는 경우에는 이것을 취득하여 이전하여야 한다. 증여자의 채무이행은 선량한 관리자의 주의로써 채무의 내용에 좇은 이행을 하여야 한다(제390조).

정기적으로 급여를 하기로 한 증여계약(정기증여)의 경우에는 증여자 또는 수증자가 사망함으로써 효력이 소멸한다(제560조). 그러므로 정기증여에 따른 권리의무는 일신전속적이다.

(2) 증여자의 담보책임

증여는 무상계약이므로 비록 증여자가 계약에 기하여 급부한 물건이나 권리에 하자 또는 흠결이 있더라도 그 담보책임을 지지 아니하는 것이 원칙이다(제559조 제1항 본문). 그러나 증여자가 그 하자나 흠결을 알면서도 수증자에게 고지하지 아니한 경우에는 이유를 불문하고 책임을 부담하여야 한다(제559조 제1항 단서). 다만 수증자가 그 하자나 흠결을 알고 있었던 때에는 증여자의 담보책임이 발생하지 않는다. 이 책임의 존속기간에 관하여는 매매의 담보책임에 관한 규정을 유추하여 적용할 것이다.

증여계약에서 수증자도 일정한 급부를 하여야 할 채무를 부담하고 있는 경우(부담부증여)에는 유상계약과 쌍무계약의 성질을 내포하게 된다. 그러므로 증여자는 수증자의 부담한도내에서 매도인과 동일한 담보책임을 부담하며(제559조 제2항) 동시이행의 항변(제536조), 채무자위험부담주의(제537조), 채권자귀책사유로 인한 이행불능(제538조) 등이 적용될 것이다(제561조).

(3) 증여의 특유한 해제

증여계약은 증여자가 수증자에게 재산을 무상으로 수여한다는 점을 고려하여 민법은 독특한 법정해제사유를 규정하고 있다. 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 증여계약이 유효하게 성립하면서도 각 당사자는 이를 해제할 있도록 허용하고 있다(제555조). 증여자뿐만 아니라 수증자도 해제할 수 있다. 그러나 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다(제558조).

수증자가 증여자에 대하여 신의를 배신하는 망은행위를 한 때에도 증여자는 증여계약을 해제할 수 있다. 증여자에게 해제권이 발생될 수 있는 망은행위로는 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위(제556조 제1항 1호), 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 부양의무의 불이행(제556조 제1항 2호)을 규정하고 있다. 그러나 증여자가 망은행위를 이유로 계약을 해제하였다고 하더라도 증여자가 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 않는다(제558조). 망은행위로 인한 해제권은 망은행위가 있은 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다(제556조 제2항). 6월의 기간은 제척기간의 성질을 가지며 용서의 의사는 의사표시가 아니라 감정의 표시에 일종이다.

증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 악화된 경우에도 증여자의 해제권이 인정되고 있다(제557조). ‘재산상태의 현저한 악화’로 인하여 해제권이 인정되려면 재산상태의 변경정도가 증여의 이행으로 인하여 ‘증여자의 생계에 중대한 영향을 미칠 정도로 악화된 변경’이어야 한다. 재산상태의 악화로 인한 해제의 경우에도 이미 이행한 부분에 대하여는 아무런 영향을 미치지 아니한다(제558조).

*** 사인증여

사인증여란 증여자가 사망하는 때에 증여계약의 효력을 발생하기로 하는 증여로서 유증에 관한 규정이 준용되고 있다(제562조). 그러나 사인증여에 대하여 유증에 관한 규정이 모두 준용되는 가에 대하여는 논란이 있다.

사인증여는 결과적으로 유증과 유사하다는 점에서 유증에 관한 규정이 준용되는 것이지만 사인증여는 계약의 일종인 반면에 유증은 재산의 수여가 유언에 의한다는 점에서 구별된다. 그러므로 유증의 방식(제1065조 내지 제1072조), 포괄유증(제1078조) 등 기타 유증의 특성(유증의 능력, 철회, 승인 및 포기)에 관한 규정은 준용되지 않는다고 할 것이다(대판 1996.4.12. 94다37714 참조).

현재 민법에서는 상속의 순위에서 태아를 ‘출생한 것으로 본다’는 규정(제1000조 제3항)이 유언에 준용(제1064조)되고 있기에 유증에 있어서도 태아의 권리능력이 인정되고 있다. 그러므로 법리적으로는 유증을 준용하는 사인증여에 있어서도 태아의 권리능력이 인정되어야 한다는 결론에 도달하게 된다.

그러나 사인증여에서 유증에 관한 규정을 준용하는 것은 증여재산의 귀속관계가 유증처럼 상속인과 더불어 이루진다는 점에서 유증의 방법에 관한 규정을 준용하는 것으로 이해되어야 한다. 또한 태아의 권리능력은 생존출생한 경우에 태아시의 사안에 대한 권리를 소급하여 취득할 수 있다고 보아야 하므로(정지조건설) 태아상태에서는 사인증여계약의 당사자가 될 수도 없는 것이다. 다만 제3자를 위한 계약(제539조)을 통하여 태아를 수익자로 정하고 출생 후 수익이 이루어지도록 하는 형태는 가능할 것이다.

 

 

 

 

 

 

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