[점유취득시효사건]대법원-무허가건물의부당이득

대법원 1995.9.15. 선고 94다61144 판결 【지료등】

[공1995.10.15.(1002),3389]

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【판시사항】

가. 타인의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자가 반환할 차임 상당액의 부당이득을 산정함에 있어, 그 건물이 존재하는 사정을 참작할 것인지 여부

나. 법정지상권자가 지급할 지료를 산정함에 있어, 그 건물이 건립되어 있어 토지 소유권이 제한받는 사정을 참작하여야 하는지 여부

다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인이 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득을 대지 소유자에게 부당이득으로 반환해야 하는지 여부

【판결요지】

가. 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득 금액을 산정하는 경우에, 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없다.

나. 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나, 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 참작·평가하여서는 안된다.

다. 법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도 청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도, 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다.

【참조조문】

가.나.다. 민법 제741조 / 나.다. 민법 제366조

【참조판례】

가. 대법원 1962.5.31.선고 62다80 판결(집10②민,401), 1992.6.23. 선고 91다40177 판결(공1992,2242) / 나. 대법원 1966.9.6. 선고 65다2587 판결(집14(3),민4), 1975.12.23. 선고 75다2066 판결(공1976,8868), 1989.8.8. 선고 88다카18504 판결(공1989,1346) / 다. 대법원 1988.10.24. 선고 87다카1604 판결(공1988,1463), 1992.4.10. 선고 91다45356 판결(공1992,1547)

【전 문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】 대한민국

【피고, 피상고인겸 상고인】 창원산업 주식회사 소송대리인 변호사 하양명

【원심판결】 서울고등법원 1994.11.9. 선고 93나47068 판결

【주 문】

원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법 원에 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고기각 부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 원고의 상고이유를 판단한다.

 

원심판결 이유에 의하면 원심은, 원래 이 사건 대지 및 건물의 소유자이던 소외 송창염이 이 사건 대지만을 원고에게 양도하여 이 사건 대지와 건물이 각 그 소유자를 달리하게 됨으로써 위 송창염은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 그 뒤 위 송창염이 이 사건 건물을 그 법정지상권과 함께 피고에게 양도하였으므로, 피고는 위 송창염에 대하여 이 사건 대지에 관한 지상권이전등기의 절차 이행 뿐만 아니라 위 등기청구권의 보전을 위하여 위 송창염을 대위하여 원고에게 위 송창염 앞으로 이 사건 대지에 관한 지상권설정등기의 절차 이행까지도 구할 수 있고, 원고는 이러한 지상권의 부담을 수인하여야 하며 신의칙상 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 이 사건 건물의 철거나 그 부지의 인도를 구할 수도 없다고 할 것이니, 결국 위와 같은 사정 하에서 피고가 이 사건 대지를 점유, 사용함으로 인한 차임 상당의 부당이득금액은 이 사건 대지의 용도가 이 사건 건물의 부지로 제한됨을 전제로 한, 즉 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이 설정된 경우의 그 지료에 준한 차임 상당액이라고 하여, 피고에게 위와 같은 제한이 없는 상태하에서의 정상 차임보다 30%정도 감액된 차임 상당액의 반환을 명하고 있다.

그러나 일반적으로 타인 소유의 토지 위에 소재하는 건물의 소유자가 법률상 원인 없이 토지를 점유함으로 인하여 토지의 소유자에게 반환하여야 할 토지의 차임에 상당하는 부당이득금액을 산정하는 경우에 특별한 사정이 없는 한 토지 위에 건물이 소재함으로써 토지의 사용권이 제한을 받는 사정은 참작할 필요가 없고(대법원 1992.6.23.선고 91다40177 판결 참조), 또 법원은 법정지상권자가 지급할 지료를 정함에 있어서 법정지상권 설정 당시의 제반 사정을 참작하여야 하나 법정지상권이 설정된 건물이 건립되어 있음으로 인하여 토지의 소유권이 제한을 받는 사정은 이를 참작하여 평가하여서는 안된다고 할 것이다(대법원 1966.9.6.선고 65다2587 판결; 1975.12.23.선고 75다2066 판결; 1989.8.8.선고 88다카18504 판결 등 참조).

이 사건에서 원심이 확정한 바에 의하더라도 피고는 아직 법정지상권을 취득하지는 아니하였으나 원고에 대하여는 법정지상권의 취득자인 위 송창염을 대위하여 위 송창염에게 법정지상권설정등기 절차이행을, 그리고 위 송창염에 대하여는 위 법정지상권이전등기 절차 이행을 각 청구할 수 있고, 대지소유자인 원고는 이와 같은 지상권의 부담을 용인하여야 할 처지여서 건물소유자인 피고에 대하여 건물의 철거나 부지의 인도를 구할 수 없다는 것인바, 그렇다면 피고로서는 실질적으로 법정지상권을 취득한 자와 동일한 지위에서 자신을 위하여 어떠한 제한이나 하자도 없는 토지를 직접적으로 완전하게 사용하고 있을 뿐이고 피고 소유의 이 사건 건물 말고 다른 건물이 건립되어 있는 상태의 토지를 사용하고 있는 것은 아니므로, 피고가 반환하여야 할 부당이득액은 아무런 제한 없이 원고 소유의 토지를 사용함으로써 얻는 이익에 상당하는 대가라고 봄이 상당하다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이 그 설시와 같은 이유만으로 피고는 이 사건 대지의 소유권이 지상 건물의 소유를 위한 법정지상권에 의하여 제한되는 사정을 참작하여 감액한 차임 상당액만을 반환할 의무가 있다고 판단한 것은 부당이득금액의 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.

2. 피고의 상고이유를 판단한다.

법정지상권이 있는 건물의 양수인으로서 장차 법정지상권을 취득할 지위에 있어 대지소유자의 건물철거나 대지인도청구를 거부할 수 있는 지위에 있는 자라고 할지라도 그 대지의 점거사용으로 얻은 실질적 이득은 이로 인하여 대지 소유자에게 손해를 끼치는 한에 있어서는 부당이득으로서 이를 대지소유자에게 반환할 의무가 있다고 할 것이고(대법원 1988.10.24.선고 87다카1604 판결 참조), 타인 소유의 토지 위에 권한 없이 건물을 소유하고 있는 자는 그 자체로써 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 보아야 할 것이므로(대법원 1962.5.31. 선고 62다80 판결 참조), 이와 같은 취지의 원심의 판단은 옳고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없으며, 피고가 이 사건 건물을 관리하면서 현실적으로 취득한 수입을 기준으로 하여 부당이득의 반환 범위를 정하여야 한다는 상고이유의 주장은 독자적 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.

그리고 일건 기록을 자세히 살펴보아도 소외 송창염이 원고에게 이 사건 대지를 증여한 의사표시를 취소하였으니 원고는 이 사건 대지의 적법한 소유자가 아니라는 주장을 피고가 사실심에서 제기한 흔적을 찾아볼 수 없고, 또 원심의 설시 이유를 전체적으로 검토하여 보면, 위 송창염이 원고에 대하여 취득한 관습법상의 법정지상권은 지료의 부담이 없는 무상의 지상권이고 그 승계인인 피고도 지료의 지급의무가 없는 법정지상권을 승계하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있음이 분명하므로, 원심판결에 위 각 점에 관한 판단유탈의 위법이 있다는 상고이유의 주장도 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 피고의 상고는 이를 기각하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   박만호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

 

 

 

서울고법 1994. 11. 9. 선고 93나47068 판결 【지료등】

[미간행]

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【전 문】

【원고,피항소인】 대한민국

【피고,항소인】 창원산업 주식회사(소송대리인 변호사 이문재외 1인)

【원심판결】 서울민사지방법원 1993.10.7. 선고 92가합63011 판결

【주 문】

1. 원심판결 중 원고에게 금426,211,370원 및 이에 대한 1992. 10. 13.부터 1994. 11. 9.까지는 연 5퍼센트의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25퍼센트의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 나머지 예비적 청구를 기각한다.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심을 통털어 이를 5분하여 그 1은 원고의, 나머지는 피고의 각 부담으로 한다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금580,327,770원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일부터 원심판결선고일(1993. 10. 7.)까지는 연 5퍼센트의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25퍼센트의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. (원고는 주위적으로는 지료청구로서, 예비적으로는 부당이득금 청구로서 위 금원의 지급을 구하였다)

【항소취지】 원심판결 중 피고패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

【이 유】

1. 기초사실

아래의 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑제2호증의 1, 2(각 등기부등본), 갑제6호증(판결문), 갑제9호증(화해조서), 갑제10호증(기부서)의 각 기재와 당심증인 이정상의 증언 및 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있고, 반증 없다.

가. 부산 부산진구 전포동 662의 6 대 1,002평방미터(이하, 이 사건 대지라고 한다)는 원래 소외 송창염의 소유였는데, 1980. 8. 22. 증여를 원인으로 하여 같은 해 10. 14. 원고 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.

나. 위 송창염은 1980. 4.경 이 사건 대지 위에 지하 1층 지상 7층의 철근 콘크리트 슬래브 지붕의 건물 1동(이하, 이 사건 건물이라고 한다)의 신축공사를 시작하여 같은 해 10. 초순경 이를 완공하고 1981. 4. 30. 그 자신 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음, 1983. 3. 31. 이를 피고에게 양도하고 1986. 10. 4. 소유권이전등기까지 경료하여 주었는데, 피고는 1986. 10. 4. 이래 이 사건 건물을 소유하면서 이 사건 대지를 그 부지로서 점유, 사용하고 있다.

2. 주위적 청구(지료 청구)에 관하여

가. 원고가 이 사건 주위적 청구원인으로서, 위 송창염은 이 사건 대지 및 건물을 함께 소유하고 있다가 이 사건 대지만을 원고에게 양도함으로써 이 사건 대지와 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였고, 피고는 1986. 10. 4. 위 송창염으로부터 이 사건 건물과 함께 그 법정지상권까지 양도받았음을 내세워 피고에게 1986. 10. 4.부터 1993. 4. 14.까지의 위 지상권에 기한 지료 합계금 580,327,770원의 지급을 구함에 대하여 원심은 그 주위적 청구가 이유 없다 하여 이를 기각한 다음 뒤에서 보는 예비적 청구에 들어가 이를 인용하였다.

나. 이에 대하여 피고만이 항소하여 기각된 주위적 청구부분도 당심에 이심되었으나 당심의 변론종결에 이르기까지 원고가 부대항소 등에 의하여 불복하지 아니하였으므로 결국 원고의 주위적 청구부분은 당심의 심판대상이 되지 아니하여 이에 관하여는 따로이 판단하지 아니한다.

3. 예비적 청구(부당이득금 청구)에 관한 판단

가. 살피건대, 앞서 당원이 인정한 사실관계에 의하면, 위 송창염의 소유이던 이 사건 대지상에 그가 1980. 10. 초순경 이 사건 건물을 신축하여 이 사건 대지 및 건물은 모두 그의 소유였던 것인데, 그가 이 사건 대지만을 원고에게 증여하고 1980. 10. 14. 그 소유권이전등기를 경료하여 주어 이 사건 대지 및 건물이 각 그 소유자를 달리 하게 됨으로써 위 송창염은 이 사건 대지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 특별한 사정이 없는 한 피고가 1986. 10. 4. 위 송창염으로부터 이 사건 건물을 양수하면서 위 법정지상권까지도 함께 양도받았다고 봄이 상당하다 할 것이나, 관습상의 법정지상권은 비록 그 성립에는 등기가 필요하지 아니한 물권이지만 법률행위에 의하여 이를 이전하는 경우에는 그 등기를 하여야만 비로소 이전의 효력이 발생한다고 할 것인바, 이 사건에 있어서 원고가 이 사건 대지에 관하여 피고 명의의 법정지상권이전등기가 경료되어 있지 않다는 점을 자인하고 있으므로 피고는 이 사건 대지의 적법한 법정지상권자라고 볼 수 없고, 따라서 피고는 이 사건 대지에 관한 법정지상권을 적법하게 취득하지 못한 채 이 사건 대지를 이 사건 건물의 부지로 점유, 사용함으로써 법률상 원인없이 이 사건 대지의 임료 상당의 이득을 얻고 그로 인하여 원고에게 같은 액 상당의 손해를 가하고 있다고 보아야 할 것이므로, 피고는 원고에게 위 임료 상당의 부당이득금을 반환하여야 할 것이다.

나. 그러므로 나아가 그 수액에 관하여 보건대, 원래 이 사건 대지 및 건물의 소유자이던 위 송창염이 이 사건 대지만을 원고에게 양도하여 이 사건 대지와 건물이 각 그 소유자를 달리 하게 됨으로써 위 송창염은 이 사건 토지에 관하여 이 사건 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하였고, 그 뒤 위 송창염이 이 사건 건물을 그 법정지상권과 함께 피고에게 양도하였다고 함은 앞서 본 바와 같으므로, 피고는 위 송창염에 대하여 이 사건 대지에 관한 지상권이전등기의 절차이행 뿐만 아니라 위 등기청구권의 보전을 위하여 위 송창염을 대위하여 원고에게 위 송창염 앞으로 이 사건 대지에 관한 지상권설정등기의 절차이행까지도 구할 수 있고 원고는 이러한 지상권의 부담을 수인하여야 하며 신의칙상 이 사건 대지의 소유권자임을 내세워 이 사건 건물의 철거나 그 부지의 인도를 구할 수도 없다고 할 것인바, 결국 위와 같은 사정하에서 피고가 이 사건 대지를 점유, 사용함으로 인한 임료 상당의 부당이득금액은 이 사건 대지의 용도가 이 사건 건물의 부지로 제한된다는 점을 전제로 한(즉, 이 사건 건물의 소유를 목적으로 한 지상권이 설정된 경우의 그 지료에 준한) 임료 상당액이라 할 것인바, 당심감정인 김경식의 임료감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 피고가 이 사건 대지를 점유하기 시작한 1986. 10. 4.부터 원고가 구하는 1993. 4. 14.까지의 위와 같은 사정 아래의 이 사건 대지의 임료 상당액은 합계금 426,211,370원인 사실을 인정할 수 있고, 이에 반하는 갑제1호증(국유재산지료납입고지서), 을제4호증(감정평가서)의 각 기재와 원심감정인 이대창의 임료감정결과는 각 믿지 아니하며 달리 반증 없으므로, 피고는 원고에게 위 금426,211,370원 및 이에 대한 이 사건 소장부본 송달익일임이 기록상 명백한 1992. 10. 13.부터 피고가 그 배상책임의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 당심판결선고일인 1994. 11. 9.까지는 민법 소정의 연 5퍼센트의, 그 다음날부터 완제일까지는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 25퍼센트의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

4. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 예비적 청구는 위 인정범위내에서만 이유있어 이를 인용하고 그 나머지 청구는 이유없어 이를 기각할 것인바, 원심판결은 이와 결론을 일부 달리 하여 부당하므로 피고의 항소를 일부 받아 들여 원심판결 중 원고에게 위 인정범위를 초과하여 지급을 명한 피고패소부분을 취소하고, 그 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사   이범주(재판장) 신형근 주경진

 

 

 

 

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